I. Wesen des vorläufigen Unterhalts nach § 382a EO

Vorläufiger Unterhalt nach § 382a EO

Verfahrensrechtliche Bevorzugung beim Minderjährigenunterhalt

§ 382a EO dient letztlich einer verfahrensrechtlichen Bevorzugung des Unterhalts fordernden Kindes (10 Ob 28/04x). Gemäß § 382a Abs 1 EO ist ein Antrag eines Minderjährigen auf Gewährung vorläufigen Unterhalts durch einen Elternteil, in dessen Haushalt der Minderjährige nicht betreut wird, zu bewilligen, wenn der Elternteil dem Kind nicht bereits aus einem vollstreckbaren Unterhaltstitel zu Unterhalt verpflichtet ist und ein Hauptverfahren zum Kindesunterhaltsanspruch des Minderjährigen gegen den Elternteil anhängig ist oder zugleich anhängig gemacht wird. Mit dieser einstweiligen Verfügung (EV) soll minderjährigen Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögens- und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrags ermöglichen. Dem gefährdeten Kind ist vorläufiger Unterhalt in Höhe des Grundbetrags der Familienbeihilfe iSd § 9 Abs 2 FamLAG zuzuerkennen. Darunter ist jener Betrag zu verstehen, der einer Person an Familienbeihilfe für ein Kind zusteht und der sich nach dem Alter des Kindes richtet (§ 8 Abs 1 EämLAG). Ein diese Beträge übersteigender vorläufiger Unterhalt kann nicht zuerkannt werden vorläufiger Unterhaltsbetrag: 130,90 € nach Maßgabe §§ 293 Abs.1 c) bb), 108f ASVG (allgemeines Sozialversicherungsgesetz); damit unterscheidet er sich vom einstweiligen Unterhalt. Dies gilt aber nur gegenüber einem Elternteil; bestehen Ansprüche gegen beide, hat jeder Elternteil nicht lediglich den halben Höchstbetrag zu leisten.

Anzuwendende Bestimmungen


§ 382 a EO regelt zwar wesensmäßig eine Angelegenheit des Verfahrens außer Streitsachen, fällt aber als neue Form einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich unter die Bestimmungen der EO samt den entsprechenden Verweisungen auf die ZPO. Allerdings gilt dies im Hinblick auf § 393 Abs 1 letzter Satz, § 402 Abs 3a EO nicht für Kosten- und Vertretungsfragen im Rechtsmittel verfahren; hier kommen die Bestimmungen des AußStrG zur Anwendung. Im Verfahren zur Festsetzung des Unterhalts für Mj ist auch nach dem In-Kraft-Treten des neuen AußStrG '§ 101 Abs 2 AußStrG nF) Kostenersatz nicht vorgesehen; dies gilt auch für das Verfahren auf Festsetzung eines vorläufigen Unterhalts nach § 382a EO.

§ 382a EO – Gesetzestext


(1) Ein Antrag eines Minderjährigen auf Gewährung vorläufigen Unterhalts durch einen Elternteil, in dessen Haushalt der Minderjährige nicht betreut wird, ist zu bewilligen, wenn der Elternteil dem Kind nicht bereits aus einem vollstreckbaren Unterhaltstitel zu Unterhalt verpflichtet ist und ein Verfahren zur Bemessung des Unterhalts des Minderjährigen gegen den Elternteil anhängig ist oder zugleich anhängig gemacht wird.

(2) Vorläufiger Unterhalt gemäß Abs. 1 kann höchstens bis zum jeweiligen altersabhängig bestimmten Betrag der Familienbeihilfe nach dem Familienlastenausgleichsgesetz bewilligt werden.

(3) Großeltern können nach Abs. 1 nicht zu vorläufigem Unterhalt verpflichtet werden, der Vater eines unehelichen Minderjährigen nur, wenn seine Vaterschaft festgestellt ist.

(4) Das Vorbringen des Minderjährigen ist für bescheinigt zu halten, soweit sich aus den Pflegschaftsakten, die ihn betreffen, nichts anderes ergibt. Über den Antrag ist ohne Anhörung des Elternteils unverzüglich zu entscheiden.

(5) Die Möglichkeit der Anordnung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs. 1 Z 8 lit. a bleibt unberührt.

II. Verfahrensgrundsätze

Verfahren

Grundsätze

Zuständigkeit


Eine gerichtliche Zuständigkeit nach § 387 Abs 2 EO ist gemäß § 382 a Abs 1 EO ausgeschlossen; daher ist praktisch ausnahmslos das mit den Aufgaben der Pflegschaft über das Unterhalt ansprechende Kind betraute Gericht für das Sicherungsverfahren zuständig.

Antrag


Der Zuspruch vorläufigen Unterhalts bedarf einer ausdrücklichen Antragstellung in diese Richtung. Ein Antrag auf Zuspruch einstweiligen Unterhalts darf daher - ohne Grundlage im Antrag - nicht als solcher nach § 382a EO behandelt werden. Der Antrag muss sowohl den begehrten Unterhalt betragsmäßig bezeichnen als auch ein Sachverhalt behaupten, aus dem sich der behauptete Anspruch schlüssig ableiten lässt. Diese Behauptungen bilden die Grenzen der Prüfung, inwieweit die begehrte einstweilige Verfügung erlassen werden kann; es ist nicht von Amts wegen auf die Stoffsammlung oder ergänzendes Vorbringen zu dringen.

Anhängiges (Unterhalts-)Hauptverfahren des Kindes


Der Anspruch auf vorläufigen Unterhalt wird im Wege der einstweiligen Verfügung (§§ 378 bis 402 EO) zugesprochen. Eine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die die gleichzeitige Anhängigkeit eines Unterhalts-Hauptverfahrens des Kindes. Fraglich ist, ob der Anspruch vom betreuenden Elternteil im Rahmen eines Ehescheidungsverfahrens (mit) geltend gemacht werden kann. Dies wurde hinsichtlich eines volljährigen Kindes verneint, gilt aber wohl auch für mj Kinder. Für diese ist beim Pflegschaftsgericht ein eigener Antrag zu stellen.

Keine Anhörung des Unterhaltspflichtigen


Diese ist ausdrücklich nicht vorgesehen, uzw selbst dann nicht, wenn das Gericht erst mehrere Monate nach dem Antrag entscheidet.

Keine Nachforschungen über die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen


Nachforschungen des Gerichts über die Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sind im Hinblick auf die Bescheinigungsfiktion nicht anzustellen; werden aber vom Gericht entgegen den Intentionen des Gesetzgebers Erhebungen gepflogen, die die Berechtigung des Anspruchs betreffen, sind die Erhebungsergebnisse der Entscheidung zugrunde zu legen. Dies gilt auch, wenn die Unrichtigkeit des Antragsvorbringens offenkundig ist. Trotz der Bescheinigungsfiktion ist der Beschluss zu begründen, dh auch der maßgebliche Sachverhalt festzustellen; eine stampiglienmäßige Erledigung kommt nicht in Betracht. Auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen kommt es allerdings nicht an, weshalb hierüber auch keine Feststellungen zu treffen sind; die Aktenlage ist jedoch zu berücksichtigen.

Voraussetzungen

für den Erlass einer einstweiligen Verfügung

Unterhaltsanspruch eines minderjährigen Kindes


Anspruch haben nur mj Kinder. Auch wenn Unterhaltsansprüche im Wege der Legalzession (§ 34 JWG) auf den Jugendwohlfahrtsträger übergegangen sind, steht diesem daher kein vorläufiger Unterhalt zu, dem mj Kind allerdings auch nicht mehr.

Unterhaltsverletzung


Es muss bereits eine Unterhaltsverletzung eingetreten sein, dh der Unterhaltspflichtige leistet keinen (ausreichenden) Unterhalt. Erbringt er hingegen (allenfalls auch Natural-) Unterhaltsleistungen in Höhe des Grundbetrags, steht ein vorläufiger Unterhalt nicht zu. Das mj Kind darf nicht vom (Geld-)Unterhaltspflichtigen betreut werden. Leben die Eltern mit dem minderjährigen Kind noch in Haushaltsgemeinschaft, reicht '“Scheidungsabsicht der Eltern allein nicht aus"; lebt es mit keinem Elternteil in gemeinsamen Haushalt, steht vorläufiger Unterhalt gegenüber beiden Elternteilen zu. Die materiellrechtlichen Grundlagen sind im Provisorialverfahren an sich (dieselben wie im Hauptverfahren).

Keine Prüfung weiterer Bemessungsgrundlagen


§ 382a EO sieht lediglich im Hinblick auf das kursorische Verfahren einen Höchstbetrag vor. Dieser ist aber nicht immer zuzusprechen; mangels entsprechender Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen kann allenfalls auch ein niedriger vorläufiger Unterhalt zuerkannt werden. Es ist auf die Belastbarkeitsgrenzen des Unterhaltspflichtigen Bedacht zu nehmen. Verfügt das gefährdete Kind über Eigeneinkommen, ist dieses idR zur Hälfte auch auf den Unterhaltspflichtigen anzurechnen. Großeltern können nicht zu vorläufigem Unterhalt verpflichtet werden.

Kein bereits vorhandener Vollstreckungstitel


Wie beim einstweiligen Unterhalt darf auch hier nicht bereits ein vollstreckbarer Titel bestehen. Ein vollstreckbarer Unterhaltstitel hindert aber nur dann die Erlassung der einstweiligen Verfügung, wenn der Titel jenen Elternteil betrifft, gegen den die einstweilige Verfügung erlassen werden soll. Das Gesetz sieht eine Bescheinigungsfiktion vor, dh Antragsvorbringen = Entscheidungsgrundlage.

Erlass der einstweiligen Verfügung


Kind in Österreich
MUSTER - EINSTWEILIGE VERFÜGUNG

Vorläufiger Unterhalt für Kinder in Österreich


Eine Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung solche kommt nicht in Betracht. Es muss als Anspruchsvoraussetzung ja bereits ein Unterhaltsverfahren eingeleitet sein oder gleichzeitig, spätestens zum Entscheidungszeitpunkt eingeleitet werden; wurde es bereits vor Entscheidung über den vorläufigen Unterhalt beendet, steht ein solcher nicht mehr zu. Eine zeitliche Begrenzung des vorläufigen Unterhalts ist nicht vorzunehmen. Er kann auch seinem Sinn und Zweck nach nicht für die Vergangenheit bestimmt werden; dh der Tag der Antragstellung ist der maßgebende (früheste) Zeitpunkt für den Beginn des Zuspruchs.

Einwendungen

des Unterhaltsschuldners

Rechtsmittel gegen einstweilige Verfügungen sind der Widerspruch und die Aufhebung. Diese sind in §§ 397 ff EO geregelt. Speziell zur einstweiligen Verfügung nach § 382a EO gilt die Vorschrift des § 399a und § 399b EO. Die Berücksichtigung von Einwendungen des Unterhaltspflichtigen ist nur im Rahmen des § 399a EO möglich. Rückforderung des vorläufigen Unterhalts ist in § 399b EO ausdrücklich geregelt; es ist eine Billigkeitsentscheidung zu treffen.

§ 399a EO - Gesetzestext


(1) Eine einstweilige Verfügung nach § 382a ist soweit einzuschränken, als sich aus den Pflegschaftsakten ergibt oder der Gegner bescheinigt, daß er dem Minderjährigen offenbar nicht in dieser Höhe zu Unterhalt verpflichtet ist.

(2) Eine einstweilige Verfügung nach § 382a ist aufzuheben:

1. wenn sich aus den Pflegschaftsakten ergibt oder der Gegner bescheinigt, daß er dem Minderjährigen zu Unterhalt nicht verpflichtet ist oder eine Bewilligungsvoraussetzung nach § 382a Abs. 1 nicht vorliegt;

2. wenn das Unterhaltsverfahren beendet ist.

(3) Die Aufhebung oder Einschränkung der einstweiligen Verfügung nach § 382a wirkt ab der Verwirklichung des Aufhebungs- beziehungsweise Einschränkungsgrundes. Dieser Zeitpunkt ist im Beschluß über die Aufhebung oder Einschränkung der einstweiligen Verfügung festzustellen.

(4) Der § 399 ist nicht anzuwenden.

§ 399b EO – Gesetzestext


(1) Im Fall der Aufhebung oder Einschränkung der einstweiligen Verfügung nach § 382a kann der Gegner den Ersatz der Beträge verlangen, die er nach Wirksamwerden der Aufhebung oder Einschränkung dem Minderjährigen zu Unrecht geleistet hat. Über den Grund und die Höhe des Ersatzanspruchs sowie die Leistungsfrist ist nach Billigkeit zu entscheiden. Dabei sind besonders die Bedürfnisse des Minderjährigen und des Gegners auf eigenen angemessenen Unterhalt sowie seine Sorgepflichten abzuwägen; es ist auch zu berücksichtigen, ob der Minderjährige oder sein gesetzlicher Vertreter wußte oder ohne weitere Erhebungen wissen mußte, daß der Gegner zu Unterhaltsleistung nicht oder nicht in der bewilligten Höhe verpflichtet ist.


(2) Das Gericht kann die Aufrechnung des Ersatzanspruchs gegen künftig fällig werdende Unterhaltsbeiträge nach Billigkeit bewilligen.


(3) Das Gericht kann sich die Entscheidung über den Antrag auf Ersatz und Aufrechnung bis zur Beendigung des Unterhaltsverfahrens vorbehalten.

Gegen die einstweilige Verfügung nach § 382a EO kommt damit z.B. folgender Antrag in Betracht:

Muster-Antrag


Hiermit wird zur Abänderung der einstweiligen Verfügung des Bezirksgerichts [Ort] vom [Datum] [Aktenzeichen] beantragt zu beschließen.

1. Die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts (Ort) vom (Datum) wird mit Wirkung ab dem [Datum seit dem der Aufhebungsgrund besteht] aufgehoben.

2. Wegen Aufhebung der einstweiligen Verfügung hat der [Bezeichnung des Antragsgegners] die seit dem [Datum seit Aufhebungsgrund] geleisteten Unterhaltsbeträge zu ersetzen.

3. Die Aufrechnung des Ersatzanspruchs gegen künftig fällig werdende Unterhaltsbeiträge wird bewilligt.

Begründung

(...)

[Darstellung der Aufhebungsgründe, warum offenbar kein Unterhaltsverpflichtung besteht. Diese müssen bescheinigt werden.]

Rechtsprechung

OGH, vom 23.05.2013, - 7Ob72/13h

Zitate


§ 382a EO soll minderjährigen Kindern, von denen in den meisten Fällen anzunehmen ist, dass sie vermögens- und einkommenslos und daher auf den gesetzlichen Unterhalt zur Sicherung ihrer materiellen Existenz angewiesen sind, ein vereinfachtes Verfahren zur raschen Erledigung eines gewissen, an die Familienbeihilfe gekoppelten Mindestbetrags ermöglichen; demnach ist es Sinn der Bestimmung, der Existenzgefährdung von auf Unterhaltszahlungen angewiesenen minderjährigen Kindern entgegenzuwirken. Die durch § 382a EO ermöglichte rasche Vorgangsweise gegen den Unterhaltsschuldner hat nicht den Zweck, den Unterhaltsschuldner zu pönalisieren, sondern die finanzielle Existenzgrundlage für das Kind zu sichern (RIS-Justiz RS0097430 [T1, T4]). Als Ausgleich zum erleichterten Bewilligungsverfahren dient die den Antragsgegner begünstigende Sonderregelung der Aufhebung und Einschränkung der einstweiligen Verfügung in § 399a EO sowie der Rückforderung des zu Unrecht Empfangenen in § 399b EO (RIS-Justiz RS0097430 [T3]). Auch wenn § 382a Abs 4 Satz 2 EO eine unverzügliche Entscheidung des Gerichts über den Antrag fordert, ist dabei jedoch auf die Maßgeblichkeit des Inhalts der Pflegschaftsakten zu achten (§ 382a Abs 4 Satz 1 EO; 10 Ob 28/04x). Werden vom Gericht entgegen der Intention des Gesetzes Erhebungen über Umstände gepflogen, die die Berechtigung des Anspruchs betreffen, sind die Ergebnisse dieser Erhebungen der Entscheidung zugrunde zu legen (RIS-Justiz RS0119185). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus § 399a EO, wonach die einstweilige Verfügung nach § 382a EO von Amts wegen so weit einzuschränken ist, wie sich dies aus den Pflegschaftsakten ergibt; die Gründe dafür können auch schon zum Zeitpunkt der Erlassung der einstweiligen Verfügung bestanden haben (10 Ob 28/04x; König aaO Rz 4/31 mwN in FN 91). Dem Minderjährigen steht ein den Grundbetrag der Familienbeihilfe übersteigender Betrag somit nicht zu (RIS-Justiz RS0103397 [T1]). Damit unterscheidet sich ein vorläufiger Unterhalt nach § 382a EO vom einstweiligen Unterhalt nach § 382 Abs 1 Z 8 lit a EO, der eine solche Obergrenze nicht kennt (RIS-Justiz RS0103397 [T2]). Wenn sich daher etwa aus dem Vorbringen ergibt (und die Pflegschaftsakten nichts anderes ergeben), dass Unterhalt zumindest in Höhe der Familienbeihilfe gezahlt wird, ist der Antrag auf vorläufigen Unterhalt abzuweisen (König aaO Rz 4/29 mwN in FN 86; 4 Ob 508/96). Als ein Aufhebungsgrund, der - wenn er aus dem Pflegschaftsakt hervorgeht - schon von vornherein zu einer Antragsabweisung führen kann, kommt nach der Rechtsprechung auch Selbsterhaltungsfähigkeit oder der Wegfall der Unterhaltspflicht aus sonstigen Gründen in Betracht (10 Ob 28/04x mwN); wobei nach allgemeinen Grundsätzen die aus den Einkünften des Kindes resultierende Verringerung der Unterhaltspflicht beiden Elternteilen zugute kommt (RIS-Justiz RS0047573).

Rechtssätze zum Thema

132.463. Da Hinblick auf § 397 Abs 1 EO ein Widerspruch unzulässig ist, ist ein vom Unterhaltspflichtigen erhobener Widerspruch - ungeachtet seiner Bezeichnung - als Rekurs zu werten. LGZ Wien 8. 11. 2011, 44 R 589/11k.

132.464. Im RekursVerfahren gilt, selbst wenn Rechtsmittelwerber in erster Instanz nicht gehört, Neuerungsverbot (glgeb RS '118.380). LGZ Wien 10. 1.2011, 45 R 744/10k.

132.465. Zulässige Rekursargumente des Antragsgeners nur, dass Antrag des Minderjährigen rechtlich unschlüssig oder Bewilligungsvoraussetzungen schon nach Aktenlage nicht vorgelegen (glgeb RS 85.502). LGZ Wien 10. 1. 2011, 45 R 744/10k.

132.466. Einstweilige Verfügung nach § 382 a EO kann wirksam nur mit einem Abänderungsantrag, nie aber mit einem Aufhebungsantrag, der ja unzulässigerweise zur Verfahrensergänzung führen müsste, bekämpft werden. LGZ Wien 10. 1. 2011, 45 R 744/ 10 k.

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