Unternehmer
Spezialfall im Unterhaltsrecht 

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   beim Unternehmer

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   bei gehobenem Lebensstandard

» Tipps für Unternehmer
   im Scheidungsfall

Bemessungsgrundlage
Einkommen

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LEITFADEN
zur Einkommensermittlung

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Die Höhe jedes Unterhaltsanspruchs im Familienkreis (> Kindesunterhalt,   > Ehegattenunterhalt oder > Kinderbetreuungsunterhalt) bestimmt sich nach der individuellen > Lebensstellung / Lebensverhältnissen der Beteiligten (Unterhaltsschuldner und Unterhaltsberechtigter). Lt. Rechtsprechung wird die Lebensstellung wiederum maßgeblich durch die individuellen Einkommensverhältnisse der Beteiligten > indiziert. Schuldet also ein Unternehmer seiner Ehefrau, den Kindern oder einer kinderbetreuenden Lebensgefährtin Unterhalt, ist für die Unterhaltshöhe sein Einkommen maßgebend.

• Weiterführende Links:
  » Einkommen - Indikator für den Lebensbedarf > hier
  » Einkommen - Bedeutung im Prüfungsschema zum Unterhalt > hier
  » Einkommen ermitteln - Grundsätze > hier
  » Einkommensermittlungsmethode > hier
  » Unternehmerlohn ermitteln > hier
  
  

Bemessungsgrundlage
bei Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit

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UNTERNEHMERLOHN
Die Einkommensermittlung bei selbstständiger Erwerbstätigkeit

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Was ist der Maßstab, nach dem das unterhaltsrelevante Unternehmereinkommen bemessen wird? Ist es das steuerliche Einkommen des Unternehmers sein unterhaltsrelevantes Einkommen? Das bilanzierte Einkommen? Die Entnahmen aus dem Unternehmen? Und mit welchen Belegen kann das letztendlich relevante Einkommen nachgewiesen werden? In der Praxis tauchen also für das Unternehmereinkommen schwierige Detailfragen auf, die es zu lösen gilt. Im Grunde sind die Lebensverhältnisse dadurch indiziert, welche Geldmittel tatsächlich für den Lebensunterhalt verbraucht werden. Deshalb erklärt die Rechtsprechung zum Unternehmergewinn: Die Lebensstellung richtet sich nach den tatsächlich entnommenen Beträgen und nicht nach dem ausgewiesenen Gewinn (> BSG, Urteil vom 16.03.2006 - B 4 RA 15/05; > OLG Schleswig, Urteil vom 29.02.1996 - 13 UF 64/95).

Bemessungszeitraum
Gewinnschwankungen und Gewinnprognose

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Kein Geschäftsjahr gleicht dem anderen. Das betriebswirtschaftliche Ergebnis ist in jedem Wirtschaftsjahr ein anderes.  Andererseits soll im Unterhaltsrecht regelmäßig ein konstanter künftiger Unterhaltszahlbetrag ermittelt werden. Verlangt wird also ein Spagat zwischen unternehmerischer Realität und unterhaltskonformer Einkommensermittlung.

• Künftiger Unterhalt: Die Rechtsprechung löst dieses Problem mit > Prognose-Methoden, deren Ziel es ist, einen künftigen Unterhaltsbetrag zu finden, der die unternehmerische Leistungsfähigkeit möglichst  "realitätsgerecht" abbildet
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• Geht es um > Unterhaltsrückstände aus zurückliegenden Wirtschaftsjahren, bedarf es keiner Gewinnprognose. Denn die realen Gewinne für zurückliegende Wirtschaftsjahre sollten bekannt sein.
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Praxistipp: Somit kann es aus taktischen Gründen im > Unterhaltsverfahren sinnvoll sein, unerledigten Steuererklärungen aus den Vorjahren möglichst rasch zum Abschluss zu bringen, damit im laufenden Unterhaltsverfahren ein (belegbares) realitätsgerechtes Bild vom Unternehmer-Einkommen dargestellt werden kann.

Zur Bestimmung der Unterhaltshöhe nach dem Einkommen der Beteiligten wird stets der Teil des Einkommens unterhaltsrelevant, der dem privaten Konsum dient bzw. dienen kann (Bestimmung der privat verfügbaren Liquidität). Beim Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit lässt sich das für private Zwecke und Konsum zur Verfügung stehende Einkommen durch das im Gehaltszettel ausgewiesene Netto-Einkommen ablesen. Man kann hier vom - im Gehaltszettel ausgewiesenen - Netto-Lohn sprechen. Einen solchen Gehaltsnachweis gibt es beim selbstständigen Unternehmer nicht. Nun besteht für das Unterhaltsrecht die Aufgabe darin, das Unternehmer-Einkommen mit dem Angestellten-Einkommen vergleichbar zu machen; es mithilfe der verfügbaren Belege zum Unternehmereinkommen (Gewinnermittlungsunterlagen, Steuerbescheiden etc.) so zu transformiert darzustellen, dass es den sog. Netto-Unternehmerlohn abbildet. Um die real verfügbare private Liquidität des Unternehmers zu erkennen, müssen die Gewinnermittlungsunterlagen mit unterhaltsrechtlicher Brille betrachtet und analysiert werden. Denn hier ist festzustellen, welche reale Leistungsfähigkeit der Unternehmer für Unterhaltszahlungen aufweist. Steuersparmodelle, die die real verfügbare private Liquidität verschleiern, sollen dabei aufgedeckt werden. So werden letztendlich am steuerlichen Gewinn des Unternehmers  > unterhaltsrechtliche Korrekturen durchgeführt. Übersteigen die Privatentnahmen den ausgewiesenen Unternehmergewinn nur geringfügig, wird auf die Privatentnahmen nicht abgestellt. Der Blick auf die Privatentnahmen ist eine Kontrollmethode für eine mögliche Korrektur des in den Gewinnermittlungsunterlagen ausgewiesenen oder steuerlichen Gewinns (> Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 07.05.2013 - 10 UF 1/13; > OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.03.2000 - 1 UF 337/99). Ist  der bilanzierte Gewinn offensichtlich nicht das, womit sich der private Lebensstandard des Unternehmers plausibel erklären lässt, können die Privatentnahmen aus dem Unternehmen ein deutlicheres Bild der Lebensstellung vermitteln. Nur von Familienanwälten mit besonderem Fachwissen zum steuerlichen Einkommen sowie der Bilanzierungsvorschriften wird das unterhaltsrelevante Unternehmer-Einkommen richtig bewertet und ermittelt.

• Weiterführende Links:
  » Zur Ermittlung des Unternehmerlohns

Korrektur
steuerrechtlicher Betriebsausgaben

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Während z.B. Betriebsausgaben und Investitionen steuerrechtlich grundsätzlich als Geschäftstätigkeit hinzunehmen sind, müssen sie unterhaltsrechtlich in einem objektiv angemessenen Verhältnis zum unternehmerischen Ertrag stehen; unabhängig hiervon ist die unterhaltsrechtliche Betrachtung auch deshalb strenger, weil z.B. Aufwendungen dann nicht einkommensmindernd anerkannt werden, wenn ihnen eine tatsächliche Vermögenseinbuße nicht oder nicht in diesem Umfang entspricht. Daraus folgt die grundsätzliche Verpflichtung des selbständigen Unterhaltsschuldners, die allein steuerrechtlich beachtlichen von den auch unterhaltsrechtlich abzugsfähigen Aufwendungen abzugrenzen. Man kann nicht davon ausgehen, dass alles was steuerlich als Betriebsausgabe akzeptiert wird, auch unterhaltsrechtlich eine berücksichtigungswürdige Betriebsausgabe darstellt (vgl. OLG München, Beschluss v. 25.07.2017 - 2 UF 458/17, Rn 12ff). Es ist Sache des Unterhaltspflichtigen, die berücksichtigungswürdige Berufsbedingtheit von Anschaffungen und Betriebsausgaben darzulegen und nachzuweisen (Problemstellung: Ist der zweite Firmen-PKW unterhaltsrechtlich eine notwendige Betriebsausgabe?). Die steuerlichen Gewinnermittlungen des Unternehmers können Anlass für erhebliche unterhaltsrechtliche Korrekturen geben. Betriebskosten (hier Personalkosten) können unterhaltsrechtlich grundsätzlich nur berücksichtigt werden, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zu dem Betriebsergebnis bzw. den Betriebseinnahmen stehen; BGH, FamRZ 2006, 387, 389.

Beispiele:

• Privatanteil Telefon: OLG Brandenburg, FamRZ 2007, 1020, 1021 (pauschal 1/3 eliminiert).
• Bewirtungskosten: BGH, FamRZ 2003, 741, 743; BGH, FamRZ 1987, 46, 48 (unterhaltsrechtliche Beachtlichkeit nicht dargelegt). OLG München, NJW 1993, 2186, 2187 (pauschal 50 % eliminiert).
• Repräsentationskosten: BGH, FamRZ 2003, 741, 743; BGH, FamRZ 1987, 46, 48 (unterhaltsrechtliche Beachtlichkeit nicht dargelegt).
• Reisekosten: Das OLG Frankfurt/ Main, FamRZ 1984, 798, 799, hat in einem Fall die 1/3-Regel für Spesen (vgl. z. B. Süddeutsche Leitlinien, Nr. 1.4) auf Selbständige angewendet und die Auffassung vertreten, dass mindestens 1/ 3 der in Ansatz gebrachten Spesen einkommenserhöhend zuzuschlagen seien.
• Personalkosten / Ehegattengehälter/ Nahestehende Person als Arbeitskraft: Das OLG Hamm, FamRZ 1993, 1088, hat im Streitfall festgestellt, dass der Unterhaltsverpflichtete „Gehaltszahlungen an die Klägerin trotz Nichtbestehens eines Arbeits- verhältnisses und zuletzt Provisionszahlungen an seine damalige Lebensgefährtin und jetzige Ehefrau mit einem ( ... ) weit überhöhten Provisionssatz verbucht hat".
• Außerordentliche Betriebseinnahmen / Erträge bzw. Betriebsausgaben / Aufwendungen, die nicht auf Dauer zu erwarten sind, haben für die Bemessung von Unterhalt grundsätzlich keine Bedeutung (BGH, FamRZ 1992, 1045, 1048; OLG Stuttgart, FamRZ 2002, 635).

Abschreibungen

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Im Prinzip ist die unterhaltsrechtliche Gewinnermittlung beim Unternehmereinkommen eine reine Cash-Flow-Rechnung. Alles, was in den Betrieb einfließt ist Ertrag – alles was abfließt ist entweder betrieblicher Aufwand oder Entnahme. Im Grunde kann anhand der Kontenklassen 2 des DATEV-Kontenrahmens der unterhaltsrelevante Gewinn eines Einnahmen-Überschuss-Rechners abgelesen werden. Dieser Cash-Flow-Betrachtung sind sämtliche handelsrechtlich und steuerrechtlich zulässige Bilanzierungs- und Buchungsgrundsätze zur

• Afa (Abschreibungen),
• > Rückstellungen,
• > Thesaurierungen,
• d.h. sämtliche Buchungssätze, denen kein entsprechender Zahlungsstrom zugrunde liegt, fremd.

Abschreibungen führen buchungstechnisch zur steuerrelevanten Gewinnminderung. Doch steht zum Zeitpunkt der Abschreibung kein realer Geldabfluss aus dem Betriebsvermögen dahinter. Sofort stellt sich damit die Frage, ob, wie und wann steuerlich zulässige Abschreibungen auch unterhaltsrechtlich anzuerkennen sind.
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Rückstellungen & Thesaurierung von Gewinnen

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Steuerrechtlich oder handelsrechtlich zulässige Rückstellungen in der Bilanz führen zu einem geringeren Ausweis des steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinns. Wenn solche Rückstellungen sich feststellen lassen, stellt sich die Frage, ob dies unterhaltsrechtlich fortzuführen ist oder > Einkommenskorrekturen veranlasst sind. Das Gilt für Unternehmer, die beherrschenden Einfluss auf die Bildung von Rückstellungen und Gewinnthesaurierungen im Unternehmen haben. Das gilt für geschäftsführende Alleingesellschafter einer GmbH, Mehrheitsgesellschafter einer Personengesellschaft und Einzelunternehmer. Soweit Gewinne nicht zum Lebensunterhalt verbraucht, sondern bewusst zur Unterhaltsoptimierung in der Firma gelassen werden, handelt es sich unterhaltsrechtlich um einkommensreduzierende Vermögensbildung im Unternehmen, welche der unterhaltsbedürftige Ehegatte nach > Trennung grundsätzlich nicht gegen sich gelten lassen muss. 

• Objektiver Maßstab für > Rückstellungen und > Thesaurierungen: Da der Unterhalt der Vermögensbildung vorgeht, muss sich der Unterhaltsberechtigte nach Trennung über einen reduzierten Unterhalt nicht mehr an der Vermögensbildung des Unterhaltspflichtigen beteiligen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die durch die Erzielung des Einkommens vorhandenen Mittel während der Ehe zur Lebensführung tatsächlich zur Verfügung gestanden haben oder nicht (Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Gerhardt, 10 . Aufl. 2015, Kap. 6 Rn. 227). Vielmehr ist ein objektivierter Maßstab für die gerichtliche Feststellung des ehelichen Lebensbedarfs anzulegen (Palandt/Brudermüller, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1361 Rn. 11 mit Verweis auf § 1578 Rn 36). Hinweis: der sog. "objektive Maßstab" für die Bestimmung der ehelichen Lebensverhältnisse ist ein wesentlicher Gedanke, um übermäßige Vermögensbildung aus der Unterhaltsermittlung auszublenden.
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• Im Falle der Thesaurierung von Einkünften gilt dies ausnahmsweise nicht, wenn das dadurch gebildete Vermögen einem Ausgleich im > Zugewinnausgleich unterliegen würde, da dies einen Verstoß gegen das > Doppelverwertungsverbot darstellen würde (BGH, Urteil vom 04.07.2007 - XII ZR 141/05).
  
  

  Entscheidend für die Frage der Vorwerfbarkeit einer mangelnden Realisierung von Gewinnen aus einer Gesellschaft wegen Thesaurierung ist nicht, dass eine Realisierung derartiger Gewinne überhaupt möglich gewesen wäre. Vorwerfbar ist ein solches Verhalten vielmehr erst dann, wenn der als Gesellschafter tätige Unterhaltsschuldner mit dem Unterlassen der Gewinnausschüttung die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger unter Berücksichtigung seiner Interessen auf Sicherstellung einer monatlichen Unterhaltsrente nicht zumutbar ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. 10. 2008 - 2 UF 43/08).

  > Muster zum unterhaltsrelevanten Unternehmergewinn nach Bereinigung des Gewinns von Thesaurierungen und sonstigen Rücklagen zur Vermögensbildung, in: Beck`sche Online-Formulare Prozess, 39. Edition 2019
  
  
• Rückstellungen können gemäß § > 249 Abs. 1 HGB gebildet werden für ungewisse Verbindlichkeiten, drohende Verluste aus schwebenden Geschäften, unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, sowie für Gewährleistungen, die ohne rechtliche Verpflichtung erbracht werden. Dies bedeutet, dass Rückstellungen nicht für Schadensausgleich oder gar allgemeines Unternehmerwagnis oder für künftige Ausgaben gebildet werden dürfen (Handbuch des Fachanwalts Familienrecht/Kuckenberg/Perleberg-Kölbel, 10. Aufl. 2015, Kap. 13 Rn. 79). Die Rechtfertigung der Rückstellung, müssen zum Zwecke der unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung konkret nachgewiesenen werden.  Unterbleibt eine solche Darstellung, ist unterhaltsrechtlich davon auszugehen, dass solche auch in nennenswerter Höhe nicht entstanden sind, so dass die Rückstellung gewinnerhöhend zu berücksichtigen ist (Wendl/Spieker, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 9. Aufl. 2015, § 1 Rn. 388 ff.).

Geschäftswagen

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• Weiterführende Links:
  Korrektur des unterhaltsrelevanten Einkommens wegen privater Nutzung von Geschäftswagen > Mehr
• Hinweis:
  Das OLG München hat bei einem unterhaltsverpflichteten Rechtsanwalt den privaten Nutzungsanteil mit pauschal 50 % geschätzt (OLG München, NJW 1993, 2186, 2187); vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2007, 1020, 1021 (anstelle der steuerrechtlichen 1 % - Methode).

Überobligatorische Unternehmertätigkeit

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Oft arbeiten Unternehmer auch nach Erreichen der Regelaltersgrenze weiter und erzielen nicht (nur) Einkommen aus einer (selbständig) aufgebauten Altersvorsorge. Welche Bedeutung haben solche Tätigkeiten für Unterhaltspflichten?
> Mehr

Privatentnahmen

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Die Entnahmen können Hilfsmittel sein, um das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen festzustellen; die Höhe der Entnahmen kann ein Anhaltspunkt für die tatsächliche Lebensstellung des Selbständigen sein. Insbesondere in Fällen, in denen die Entnahmen höher als der bilanzmäßig ausgewiesene Gewinn sind, kann der Unterhaltsanspruch statt nach dem Gewinn nach den Entnahmen bemessen werden. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Unternehmensgewinn solche Entnahmen nicht rechtfertigt, da diese aus einem verschuldeten Unternehmen genommen werden oder zur Verschuldung führen ( OLG Düsseldorf, FamRZ 2005, 211, 212; OLG Düsseldorf, FamRZ 1983, 397, 399). Werden Privatentnahmen zulasten der Substanz des Betriebsvermögens getätigt und lebt der Unterhaltsschuldner von der Substanz des Betriebs, dann kann von ihm nicht verlangt werden, die nicht verdienten Entnahmen weiterhin zu tätigen ( OLG Frankfurt am Main, FamRZ 2005, 803). Die Privatentnahmen können als Anhaltspunkt zur Ermittlung des für Unterhaltszwecke zu verwendenden Einkommens herangezogen werden, wenn sie den erzielten Gewinn übersteigen; Privateinlagen sind abzusetzen ( OLG Dresden, FamRZ 1999, 850,851). Der Rückgriff auf die Entnahmen stellt eine Ersatzberechnung dar, wenn der Unterhaltsverpflichtete steuerlich nur Verluste ausweist (OLG München, FamRZ 1992, 441, 442).

Einkommenssteuer

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Die > Bereinigung des Einkommens von den steuerlichen Abgaben (Einkommenssteuer, Soli, Kirchensteuer) bereitet beim Angestellten weitaus weniger Schwierigkeiten als beim Unternehmer. Beim Angestellten ist grundsätzlich die aktuelle Steuerlast aus dem Gehaltsnachweis oder der Jahres-Lohnsteuerbescheinigung abzulesen. Beim Unternehmer ergibt sich die aktuelle Steuerlast aus den jeweils aktuellen Steuerbescheiden zur Steuervorauszahlung. Bemessungsgrundlage dieser Bescheide sind oft Gewinneinkünfte aus Veranlagungsjahren, die mehrere Jahre zurück liegen. Die aktuelle Steuerlast hat damit in der Regel keinen Bezug zum aktuellen Einkommen. Erst im Rahmen der Einkommensteuererklärung für das aktuelle Veranlagungsjahr, wird die tatsächliche Steuerlast festgelegt und darauf die erfolgten Vorauszahlungen angerechnet. Im Ergebnis kommt es zu Steuernachzahlungen, Steuererstattungen und Neu-Festsetzung der künftigen Steuervorauszahlungen. Die Unterschiede in der Abgaben-Technik zwischen Angestellten und Unternehmer führen zu unterschiedlicher Berücksichtigung der steuerlichen Abgaben im Unterhaltsrecht. Man unterscheidet zwischen dem "In-Prinzip" und "Für-Prinzip" (> Mehr).

Achtung: Nach dem > In-Prinzip kann nur die tatsächliche > Steuerbelastung berücksichtigt werden. Auch insoweit muss ein Vortrag erfolgen, der zu belegen ist. Erfolgt dies nicht, wird in einem > Unterhaltsverfahren der Vortrag zum > unterhaltsrelevanten Einkommen als unschlüssig zurückgewiesen.

• Weiterführende Links:
  » Einkommensbereinigung - Der Steuerabzug

Gewerbesteuer

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Während die Einkünfte aus nicht selbstständiger Tätigkeit nur mit Einkommenssteuer, Solidaritätszuschlag und gegebenenfalls Kirchensteuer belastet werden, belastet der Staat das Einkommen von Unternehmern u.U. zusätzlich mit Gewerbesteuer. Nach § 4 Vb EStG ist die Gewerbesteuer eine steuerlich nicht abzugsfähige Betriebsausgabe. Sie mindert daher den betrieblichen, nicht aber den steuerlichen Gewinn. Im Unterhaltsverfahren ist vom betrieblichen Gewinn auszugehen, da die Gewerbesteuer berufsbedingter Aufwand ist. Betrieblicher Gewinn und steuerlicher Gewinn werden am Ende der Gewinn- und Verlustrechnung bzw der Einnahmen-Überschuss-Rechnung getrennt ausgewiesen. Im Einkommensteuerbescheid ist bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb der um die Gewerbesteuer erhöhte Gewinn angegeben (Spieker, in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 9. Auflage, § 1, Rz. 854).

Verlustausgleich bzw. Verlustvorträge

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Verlustausgleich bzw. Verlustvorträge führen zu einer Minderung der zu versteuernden Einkommen der vorangegangenen und/oder der nachfolgenden Veranlagungszeiträume mit der Folge, dass deswegen ein den vorangegangenen Veranlagungszeitraum betreffender Steuerbescheid abgeändert werden muss (§ 10 d Abs. 1 S. 2 EStG). Diese Beträge sind bei Ermittlung des real verfügbaren (unterhaltsrelevanten) Einkommen hinzuzurechnen.

• Weiterführende Links:
  Die privat verfügbare Liquidität des Unternehmers > hier

Schulden

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Beginnen wir mit der Unterscheidung zwischen betrieblichen und privaten Schulden des Unternehmers. Im Einkommensteuerrecht werden betriebliche Einkünfte entweder als > Gewinneinkünfte (§ 2 Abs.2 S.1 EStG) oder als > Überschusseinkünfte (§ 2 Abs.2 Nr.2 EStG) ermittelt. In beiden Fällen werden die betrieblich veranlassten Schulden (automatisch) über die Einkommensermittlungstechnik ("Einnahmen minus Ausgaben") erfasst: Zahlungen auf Schulden (Zinsverbindlichkeiten) zählen zu den Ausgaben und mindern so den Gewinn/Überschuss. Für Tilgungen gilt das nicht ohne weiteres. Sie können zum schuldenreduzierenden > Vermögensaufbau führen.

• Weiterführende Links:
  » Einkommensbereinigung - Berücksichtigungswürdige Schulden

Unternehmenskredite

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Zins- und Tilgungsleistungen für Unternehmenskredite werden unterschiedlich in der GuV-Rechnung eines Unternehmens steuerlich berücksichtigt. Die Zinsleistungen sind steuerlich anerkannter betrieblicher Aufwand, der keiner unterhaltsrechtlichen Korrektur bedarf. Tilgungsleistungen werden ebenfalls steuerlich als Betriebsausgabe berücksichtigt, soweit dafür eine steuerliche Abschreibung erfolgen kann. Doch wie ist mit > Betriebsmittelkrediten unterhaltsrechtlich  umzugehen, wenn die steuerlichen Abschreibungen nicht mehr möglich sind, obwohl die Tilgungslasten fortbestehen?

• Weiterführende Links:
  » Betriebsmittelkredit - Abschreibungen
  

Privatkredite

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Das Problem ("Was ist berücksichtigungswürdig?") stellt sich somit hauptsächlich im Zusammenhang mit privat veranlassten Schulden. Vor allem diese sind kritisch unter die Lupe zu nehmen (> hier). Natürlich gibt es auch kritische Fragen bei betrieblich veranlassten Aufwendungen. So kennt das Steuerrecht z.B. den Abzug von gewinnmindernden > Abschreibungen, der nicht ohne weiteres im Unterhaltsrecht akzeptiert wird
> Mehr

Beiträge
zur Altersvorsorge

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Vielen Unternehmern ist nicht bekannt, dass Beiträge zur Altersvorsorge bis zu > 23 % des Bruttoeinkommens eine angemessene Altersvorsorge darstellen und in dieser Höhe eine Bereinigung des > unterhaltsrelevanten Einkommens möglich ist. Wer nicht gesetzlich rentenversichert ist, kann natürlich den Rahmen des Gesamtprozentsatzes vollständig über den Aufbau einer privaten Altersvorsorge ausschöpfen.

• Weiterführende Links:
  » Altersvorsorge und Versorgungsausgleich beim Unternehmer
  » Mit privater Altersvorsorge das unterhaltsrelevante Einkommen senken

Wann ist Auskunft zu erteilen?

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LEITFADEN
zur Auskunft

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Die Auskunft zum Unternehmereinkommen ist zu erteilen, wenn sie vom Unterhaltsgläubiger zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen > verlangt wird. In diesem Fall ist kaum ein Ausnahmefall von der > Auskunftspflicht denkbar. Selbst dann nicht, wenn der Unternehmer sich für unbegrenzt leistungsfähig erklärt.
> Mehr

Form und Inhalt der Auskunft

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Gewinnermittlungsunterlagen

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Wegen der Besonderheiten der Ermittlung  des Unternehmereinkommens  sind besondere Anforderungen an die > Auskunft- und Belegpflichten des Unternehmers zu beachten. Bei Selbständigen dient die Vorlage des Steuerbescheides und der Steuererklärung der Prüfung, welche Einkommensteile steuerrechtlich unberücksichtigt geblieben sind und inwieweit steuerrechtlich anerkannte Absetzungen von einem erzielten Einkommen vorliegen, die unterhaltsrechtlich möglicherweise nicht als einkommensmindernd hinzunehmen sind, weil ihnen kein entsprechender tatsächlicher Geldabfluss oder tatsächlicher Werteverzehr zu Grunde liegt. Auskunft zum Einkommen und Vermögen des Unternehmers ist zu erteilen, soweit dies für die Unterhaltsermittlung erforderlich ist (> § 1605 BGB). Was erforderlich ist, entscheidet sich u.a. anhand der > Regeln zur Einkommensermittlung bei jährlich schwankenden Unternehmergewinnen. Ein weiteres Problem sind die oft ausstehenden Steuererklärungen der letzten Wirtschaftsjahre.

• Welche Gewinnermittlungsunterlagen hat der Unternehmer vorzulegen? 
  > Mehr
• Zu welchen Geschäftsjahren wird die Auskunft geschuldet?
  > Mehr

Ein Selbständiger oder Unternehmer ist weitaus weniger gläsern als ein Angestellter. Das Einkommen des Angestellten lässt sich einfach anhand der monatlichen Gehaltsnachweise belegen. Werden diese nicht freiwillig vorgelegt, können im Rahmen eines Unterhaltsverfahrens über das Gericht die Gehaltsnachweise vom Arbeitgeber angefordert werden (> verfahrensrechtliche Auskunft). Diese Möglichkeit gibt es bei Selbständigen nicht. Mit welchen Belegen ermittelt man den tatsächlichen betrieblichen Brutto-Gewinn? Das Brutto-Unternehmer-Einkommen kann nicht - wie beim Angestellten - mit Gehaltsnachweisen oder der Lohnsteuer-Jahresbescheinigung belegt werden. Nicht einmal der Unternehmer selbst kennt in der Regel sein durchschnittliches Nettoeinkommen. Wie auch, wenn es ständigen Schwankungen unterliegt. Nirgendwo sonst, kann das unterhaltsrelevante Einkommen mehr verschleiert, verzerrt oder verschwiegen werden als bei den Gewinneinkünften eines Unternehmers. Machen Sie sich bewusst, dass die unterhaltsrelevanten Gewinneinkünfte sich nicht allein aus vorgelegten Steuerbescheiden ermitteln lassen. Diese Auskunftsquelle ist viel zu wenig aussagekräftig. Sie zeigt nicht, welche Steuersparmodelle sich hinter den unternehmerischen Gewinneinkünften verbergen können. Dem Unternehmer fällt es viel leichter als dem Angestellten, sein Einkommen nicht offen zu legen. Welches Einkommen zu versteuern ist, mag den Steuerbescheiden zu entnehmen sein. Aber was ist das durchschnittliche Real-Nettoeinkommen? Kein Unterhaltsanspruch kann ohne vollständige Kenntnis der Einkünfte von Unterhaltsschuldner und Unterhaltsgläubiger richtig ermittelt werden. Die richtige - vor allem vollständige - Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unternehmens ist meist ein Kunststück ganz eigener Art. Es müssen Mittel und Wege gefunden werden, um effektiven Druck zur Auskunftserteilung auf den Selbständigen auszuüben (> Druck zur Auskunft). > Gewinnermittlungsunterlagen müssen herausverlangt, richtig gelesen und dann unterhaltsrechtlich ausgewertet werden. Und welches Einkommen aus welchen Wirtschaftsjahren soll bei erheblichen > Gewinn-Schwankungen relevant sein? Was ist, wenn Unternehmens-Bilanzen, Steuerbescheide etc. für die letzten Jahre (noch) nicht vorliegen oder nicht herausgegeben werden? Wer sich nicht mit langwierigen Unterhaltsverfahren und kostspieligen  Gutachten zum unterhaltsrelevanten Unternehmergewinn herumschlagen will, sollte  für den Fall der Trennung und Scheidung möglichst aktuelle Gewinnermittlungsunterlagen (Bilanzen, GuV-Rechnungen, Einkommenssteuererklärungen samt Anlagen, etc.) aus den letzten drei Wirtschaftsjahren vollständig parat zu haben. Die beste Methode ist natürlich, sich vor der Trennung die notwendigen Belege zur Ermittlung des Einkommens zu sichern. Es gibt Situationen, in denen es schlicht nicht möglich ist, vollständige Auskunft über das Einkommen des Selbständigen zu erhalten. Dann ist es angezeigt Methoden zu wählen, die zum Unterhaltsanspruch ohne Auskunft zum Einkommen der Gegenseite führen (> Leistungsklage ohne Auskunft).

Systematisches Verzeichnis über Einkommen und Abzugsposten

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Anmerkung: Das OLG Dresden stellt die Anforderungen, die eine vollständige Auskunftserteilung zu erfüllen hat, zusammen, wie sie der bestehenden Rechtslage entsprechen. Zur Auskunfts- und Belegpflicht des Unternehmers
> Mehr

Quelle: OLG Dresden, Beschluss  vom 29.8.2019 – 20 WF 728/19, Zitat:

a) Der Antragsgegner hat seine Angaben zu seinen Einnahmen und Ausgaben bislang nicht in einem > systematischen Verzeichnis zusammengestellt.

aa) Zwar wird das in § 260 Abs. 1 BGB aufgestellte Erfordernis, die Auskunft in der Form eines Verzeichnisses zu erteilen, nicht nur durch die Vorlage eines einzigen lückenlosen Gesamtverzeichnisses erfüllt; vielmehr genügt auch eine Mehrheit von Teilauskünften, vorausgesetzt, dass sie nicht zusammenhanglos nebeneinander stehen, sondern nach dem erklärten Willen des Auskunftsschuldners in ihrer Summierung die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen (BGH Urteile vom 06.06.1962 - V ZR 45/61 - LM Nr. 14 zu § 260 BGB und vom 18.10.1961 - V ZR 192/60 - FamRZ 1962, 21, 23 f.). Wesentlich für die Erfüllung des Auskunftsanspruchs ist überdies die Erklärung, dass weitere als alle von den Einzelauskünften erfassten Einkünfte nicht bestehen. Erst mit dieser abschließenden Erklärung liegt das nach § 260 Abs. 1 BGB geschuldete Verzeichnis vor (BGH FamRZ 2015, 127, zit. n. juris Rdn. 17).

bb) Hieran gemessen liegt kein systematisches Verzeichnis vor:

(1) Nach dem rechtskräftigen Beschluss des Familiengerichts vom 30.08.2018 ist der Antragsteller verpflichtet, aus allen Einkommensarten i.S.d. §§ 2, 22 EStG für die Kalenderjahre 2015 bis 2017 über alle Einnahmen und Ausgaben Auskunft zu erteilen. Zusätzlich ist er verpflichtet, bei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung die steuerliche Gebäudeabschreibung gesondert auszuweisen. Bei Einkünften aus selbstständiger Arbeit, Gewerbe, Land- und Forstwirtschaft und sonstigen Einkünften i.S.d. §§ 2, 22 EStG ist Auskunft über den ermittelten Gewinn sowie die Privateinlagen und Privateinnahmen zu erteilen.

(2) Das Schreiben vom 31.05.2018 enthält keine Angaben hierzu. Es verweist lediglich auf Anlagen zu den Sonderbetriebsausgaben 2016 bis 2017 und eine Einkommensauskunft. Der Inhalt der als Anlage bezeichneten Einkommensauskunft kann nicht abschließend beurteilt werden, weil diese dem Schriftsatz des Antragsgegners vom 27.06.2018 nicht beigefügt war. In dem Schreiben vom 06.11.2018 wird lediglich ausgeführt, dass in den beigefügten Leitzordnern Auskünfte über Einnahmen und Ausgaben der jeweiligen Jahre 2015 bis 2017 sowie Auskünfte über Unternehmensbeteiligungen für die Kalenderjahre 2015 bis 2017 sowie eine Übersicht über die Beteiligung mit Partnerschaftsverträgen und notariellen Verträgen enthalten sei. Auch dies stellt kein systematisches Verzeichnis dar. Die Schreiben vom 27.05.2019 und 12.06.2019 enthalten nur einen Hinweis zu der "bereits erteilten Einkommensauskunft". Auch die mit der Beschwerdeschrift vorgelegten Übersichten erfüllen die formellen Anforderungen nicht.

(3) Die Verteilung der relevanten Angaben auf mehrere Schriftsätze oder verschiedene Leitzordner verfehlt hier die einem einzigen Verzeichnis innewohnende Übersichtlichkeit (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 2019, 291). Außerdem befinden sich in den vorgelegten Übersichten - mit Ausnahme der Einkünfte aus Selbständigkeit bzw. Gewerbe oder aus den Kapitalgesellschaften - keine Angaben zu den übrigen Einkommensarten nach §§ 2, 22 EStG. Soweit die mit der Beschwerde vorgelegten Übersichten in mehreren Ordnern nach Jahren getrennt eingeheftet waren, handelt es sich lediglich um Teilauskünfte, die zusammenhanglos nebeneinander stehen. Die Erklärung, dass andere als die von den Einzelauskünften erfassten Einkünfte nicht bestehen, fehlt. Dies gilt auch für die mit der Beschwerdeschrift vorgelegten Übersichten.

b) Ungeachtet dessen sind die Auskünfte zu den einzelnen Jahren auch unvollständig. Für die Vollständigkeit der Auskunft gelten insbesondere folgende Anforderungen:

aa) Eine Auskunft ist nur vollständig erteilt, wenn nicht nur die gesamten Einnahmen, sondern auch die damit zusammenhängenden Ausgaben (getrennt nach der jeweiligen Einkommensart) niedergeschrieben werden.

Dabei ist bei den Einkunftsarten nach § 2 EStG zu unterscheiden zwischen den sog. Gewinneinkünften des § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG (Selbstständige, Gewerbetreibende, Land- und Forstwirtschaft), bei denen sich das Einkommen aus der Differenz der Einnahmen und Ausgaben errechnet, und den sog. Überschusseinkünften nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 EStG (Nichtselbstständige, Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung, Sonstiges), bei denen sich das Einkommen aus den Bruttoeinnahmen abzüglich der Werbungskosten ergibt (Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017, Rdn. 159; OLG München FamRZ 1996, 738 f., zit. n. juris Rdn. 8).

bb) Neben der Darstellung der Werbungskosten bzw. bei den Gewinneinkünften der Ausgaben erfordert die hier geschuldete Auskunft ferner die Darstellung aller weiteren für die Unterhaltsberechnung erforderlichen Verbindlichkeiten wie Steuern, Krankenversicherung, Vorsorgeaufwendungen (OLG München, FamRZ 1996, 738 ff., zitiert nach juris Rdn. 9). Soweit Einnahmen aus bestimmten Einkunftsarten nichterzielt werden, ist dies in der Auskunft mit anzugeben.

cc) Selbständige und Gewerbetreibende sind gehalten, Einnahmen und Ausgaben - gegebenenfalls getrennt nach den einzelnen Unternehmen - geordnet zusammenzustellen und die Gewinneinkünfte auszuweisen. Eine unterhaltsrechtliche Einkommensermittlung (d.h. eine Differenzierung nach steuerrechtlich und unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Ausgaben) kann demgegenüber nicht verlangt werden (Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017, Rdn. 160).

Bei der Darstellung von Ausgaben bei einer Gewinnermittlung können Sachgesamtheiten zusammengefasst werden, wenn insoweit der Verzicht auf eine detaillierte Aufschlüsselung im Verkehr üblich ist und dies eine ausreichende Orientierung des Auskunftsberechtigten nicht verhindert. In der Regel ist als ausreichend anzusehen, in der Auskunft den Gewinn nur pauschal anzugeben, die (nach Gruppen geordneten) Umsatzerlöse und Ausgaben anzuführen und hinsichtlich der Einzelposten auf eine beigefügte Anlage Bezug zu nehmen (OLG München FamRZ 1996, 738 f., zit. n. juris Rdn. 8; OLG Bamberg FamRZ 2006, 344, zit. n. juris Rdn. 7; Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017, Rdn. 160).

Auskunft von Personen- und Kapitalgesellschaftern

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Anmerkung: (Quelle: OLG Dresden, Beschluss  vom 29.8.2019 – 20 WF 728/19, Zitat)

dd) Die für die Auskunftserteilung von Selbständigen entwickelten Grundsätze sind unter folgenden Voraussetzungen auch auf Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft anzuwenden.

(1) Grundsätzlich können zwar von GmbH-Gesellschaftern nur Angaben über die Höhe der Ausschüttung verlangt werden, da diese allein eine unterhaltsrechtliche Einnahme darstellt (Dose in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 Rdn. 605).

(2) Anders liegt die Sachlage allerdings, wenn es sich bei dem Gesellschafter um einen sog. beherrschenden Gesellschafter handelt. Bei Gesellschaftern, die zwar nicht alleinige Gesellschafter und Geschäftsführer sind, aber aufgrund der Quote ihrer Beteiligung oder ihrer Position die Geschäfte der Gesellschaft oder die Gewinnausschüttung steuern oder in ihrem Interesse maßgeblich beeinflussen können, sind die Grundsätze der Einkommensermittlung für Selbständige auch auf Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft anzuwenden (vgl. BGH FamRZ 1982, 680 ff.; OLG Schleswig, SchlHA 1999, 214; Fischer-Winkelmann/Maier, Einkünfte aus der Beteiligung an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft aus unterhaltsrechtlicher Perspektive, FamRZ 1996, 1391, 1395 f.). Entsprechendes gilt auch für Gesellschafter einer Personengesellschaft (vgl. Fischer-Winkelmann/Maier, Einkünfte aus der Beteiligung an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft aus unterhaltsrechtlicher Perspektive, FamRZ 1996, 1391, 1393).

(3) Diese Grundsätze gelten auch für die Auskunftserteilung. Der Grund für die erweiterte Auskunftspflicht des Mitgesellschafters ist, dass der Unterhaltsberechtigte in die Lage versetzt werden soll zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen gegeben sind (vgl. OLG Hamm FamRZ 2009, 981 ff.; Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017,Rdn. 157 m.w.N.). Denn nur mit dieser erweiterten Auskunft ist der Auskunftsberechtigte in der Lage, seinen Unterhaltsanspruch zu berechnen. Der erweiterte Auskunftsanspruch ist damit der Ausgleich für die erweiterten Einflussmöglichkeiten des beherrschenden Gesellschafters. Ist also der Auskunftspflichtige ein solcher Mitgesellschafter, erstreckt sich der Auskunftsanspruch grundsätzlich auch auf die Gewinnermittlung der Gesellschaft.

(4) Soweit der Gesellschafter/Mitgesellschafter danach auch die > Gewinnermittlung (Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft) in der Auskunft darzustellen hat, muss er grundsätzlich (neben der Bilanz einschließlich Gewinn- und Verlustrechnung) auch die Gesellschaftsverträge bzw. die Gesellschafterbeschlüsse, die die Gewinnverteilung unter den Gesellschaften regeln, vorlegen. Das Interesse eventueller Mitgesellschafter an der Geheimhaltung von Gesellschaftsverträgen und an der Gewinnermittlung des Unternehmens hat in der Regel hinter den Auskunftsanspruch zurückzutreten. Im Einzelfall kann eine Abwägung zwischen den Interessen des Auskunftspflichtigen und des Unterhaltsberechtigten geboten sein (Strohal, Unterhaltsrechtlich relevantes Einkommen bei Selbständigen, 5. Aufl. 2017, Rdn. 157; BGH FamRZ 2005, 1986; FamRZ 1994, 28). Dies ist vom Auskunftsverpflichteten darzulegen.

Keine vollständige Auskunft ohne Negativerklärung

Auskunftsergänzung

Unternehmer sind selbständig tätig, weil Sie hierbei höhere Gewinnchancen erwarten und realisieren können, als bei einer Tätigkeit als Angestellter für ein anders Unternehmen. Bezieht der unterhaltspflichtige Unternehmer Einkünfte, welche allein oder mit dem Einkommen des Ehegatten zusammen > Schwelle zur Vermögensbildung übersteigen, ist eine einkommensunabhängige Bedarfsermittlung angezeigt. Jetzt kann unabhängig von konkret ermittelten Einkommen der konkrete Bedarf der Unterhaltsberechnung zugrunde gelegt werden. Dies kommt bei Unternehmerehen nicht selten vor.

• Weiterführende Links:
  » Kindesunterhalt bei gehobenem Lebensstandard
  » Ehegattenunterhalt bei gehobenem Lebensstandard

UNTERNEHMENSWERT
& Doppelverwertungsverbot

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Jedenfalls beim Einzelunternehmer ist das Unternehmen meist die einzige Existenzgrundlage (> Unternehmen im Familienrecht). Wenn solche Unternehmer Unterhalt bezahlen sollen und zusätzlich den > Wert des Unternehmens im Wege des Zugewinnausgleichs berücksichtigt sehen, ist die Grenze des Machbaren schnell erreicht. Hier kommt das Verbot der Doppelbewertung zu Hilfe.
> Mehr

Unterhaltssache
im Hauptverfahren

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UNTERHALTSVERFAHREN
Das keine 1x1

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Wegen der praktischen Schwierigkeiten, über ein Auskunftsverlangen an umfassende Daten zum Unternehmergewinn zu kommen, können sich Unterhaltsverfahren mit Beteiligung eines Unternehmers extrem in die Länge ziehen. Zur Vermeidung von Verzögerungen durch ein  vorangestelltes Auskunftsverfahren (z.B. Stufenantrag; Daniel Wache, Der Stufenantrag im Unterhaltsrecht: Verzögerungs- und Beschleunigungsstrategien, in: NZFam 2019, 372) geht die Verfahrenspraxis häufig folgenden Weg:

• Der Unterhaltsberechtigte > behauptet unter Darlegung bisherigen Konsumverhaltens, gestützt auf ältere Einkommensunterlagen oder nach den Entnahmen ein > Unternehmereinkommen in bestimmter Höhe. Ein ohne diese Substantiierung gegebener Vortrag kann als ins Blaue hinein aufgestellt unbeachtlich bleiben. Sind keine > Einkommensunterlagen bekannt, ist dieses Vorgehen nicht zu empfehlen. Ein Stufenverfahren ist dann nicht zu vermeiden.
• Substantiiertem Vorbringen des Unterhaltsberechtigten muss der unterhaltspflichtige Unternehmer zur Vermeidung der > Geständnisfiktion  mit positiven Angaben entgegentreten; Er kann sich nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken (BGH NJW 1987, 1201).
• Der Selbständige hat zur Darstellung seines Einkommens die Einnahmen und Ausgaben so darzustellen, dass die steuerlich beachtlichen Aufwendungen von den unterhaltsrechtlich relevanten abgegrenzt werden können (BGH NJW 1980, 2083). Dem wird i. d. R. durch > Vorlage der GuV-Rechnungen, der Einkommensteuererklärungen und der Steuerbescheide Genüge getan (BGH NJW-RR 1993, 898). Zu den Auskunft und Belegpflichten des Unternehmers zum Einkommen > Mehr
  
• Der Tatrichter hat das > Einkommen im Rahmen einer umfassenden freien Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO zu ermitteln. Die Vollständigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Buchführung und der darauf aufbauenden steuerrechtlichen Unterlagen zur Gewinnermittlung streiten zunächst für den Vortrag des selbständig Erwerbstätigen. Es bedarf daher nun konkreter Angriffe des Verfahrensgegners, um diese Vermutung zu erschüttern. Zur Abgrenzung, welche Positionen für die Unterhaltsberechnung ganz oder teilweise ausscheiden, hat der Tatrichter notfalls einen Sachverständigen hinzuzuziehen (§§ 402 ff. ZPO).
• Kann gleichwohl anhand der Unterlagen die Abgrenzung nicht getroffen werden oder ergeben sich wegen unvollständiger Aufzeichnungen und widersprüchlicher Angaben konkrete Zweifel an dem dargelegten Einkommen, kann der Tatrichter einzelne Positionen nach § 286 ZPO als unwahr zurückweisen oder diese unter Zuhilfenahme von Erfahrungswerten aus vergleichbaren Fällen nach § 287 Abs. 2 ZPO schätzen. Die Schätzung setzt voraus, dass die Aufklärung und Beweisaufnahme unverhältnismäßig schwierig ist und zu dem Umfang der Unterhaltsforderung in keinem Verhältnis steht (BGH FamRZ 1993, 789).

Unterhaltssache
im einstweiligen Anordnungsverfahren

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Anmerkung: Die Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs auf Grundlage des Unternehmereinkommens ist im Eilverfahren (§§ > 49 ff FamFG) nur eingeschränkt möglich. Ohne Vollbeweis und ohne Gutachten zum > Unternehmerlohn wird das Unternehmereinkommen mit Glaubhaftmachung (§ > 51 Abs.1 S.2 FamFG, § 294 ZPO) vorläufig geschätzt (§ 287 ZPO). Grundlage der Schätzung werden i.d.R. das belegbare steuerliche Einkommen nach Steuerbescheid und Einkommensteuererklärung sein. Im Rahmen des Eilverfahrens findet keine weitere Sachaufklärung (z.B. zu Thesaurierung von Gewinnen in der GmbH etc.) zur unterhaltsrechtlichen Korrektur des steuerlichen Einkommens des Unternehmers statt. Die Erfahrung zeigt, dass damit das Einkommen des Unternehmers i.d.R. um 20 % zu niedrig berücksichtigt wird.