Kindschaftssache
Umgang und paritätische Kinderbetreuung

» Kann das Wechselmodell gerichtlich durchgesetzt werden?

Rechtlicher Rahmen
Anordung des Wechselmodells im Umgangs- oder Sorgerechtsverfahren?

Wir erleben in unserer Praxis, dass der Wunsch nach einem > Wechselmodell ungebrochen stark ist. Im Gegensatz zu anderen Ländern gibt es im deutschen Recht keine gesetzliche Verankerung des Wechselmodells. Das BVerfG (NZFam 2015, 755) hat im Jahr 2015 entschieden, dass der Gesetzgeber nicht gehalten ist, die Anordnung paritätischer Betreuung als Regelfall vorzusehen. Das BVerfG (Beschluss vom 22.012018 - 1 BvR 2616/17) sieht auch im Jahr 2018 - nach der > BGH-Entscheidung zum Wechselmodell im Jahr 2017 - keine verfassungsrechtliche  Verpflichtung des Gesetzgebers (Anmerkungen dazu von Martin Löhnig, in: > NZFam 2018, 459). Eine entsprechende Petition zum Bundestag blieb erfolglos (> Petition zur Einführung des Wechselmodells zum Deutschen Bundestag). Wenn keine konkreten Vorschriften zum Wechselmodell existieren, stellt sich natürlich die Frage, nach Maßgabe welcher inhaltlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Konflikt um die Durchführung eines Wechselmodells ausgetragen wird. Wenn es zu einer streitigen Auseinandersetzung um das Wechselmodell kommt, d.h. die Installierung oder Beibehaltung des Wechselmodells von einem Ehegatten gefordert wird, ist als Vorfrage zu klären, ob es sich dabei um einen > Umgangsrechts- oder um ein > Sorgerechtsverfahren handelt. Die Streitfrage hat BGH im Jahr 2017 entschieden. Doch stieß diese Entscheidung auf Kritik und in der Praxis herscht weiterhin große Unsicherheit, in welchem Verfahren - Umgangsverfahren oder Sorgerechtsverfahren? - die Einrichtung eines Wechselmodells geltend zu machen ist. Eine ausdrückliche Klarstellung des BGH zur Frage, ob die Anordnung des Wechselmodells auch in einem Sorgerechtsverfahren erfolgen kann, wäre wünschenswert.

BGH, Beschluss vom 01.02.2017 - XII ZB 601/15
Wechselmodell = Teil des Umgangsrechts

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Der BGH geht zwischenzeitlich davon aus, dass der Bestand an gesetzlichen Vorschriften es auch zulasse, wenn im Rahmen eines > Umgangsverfahrens die Festlegung der Umgangszeiten so gefordert wird, dass die Betreuung des Kindes unter beiden Eltern hälftig aufgeteilt ist (= Wechselmodell).
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OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 04.02.2020 - 2 UF 301/19
Wechselmodell = Teil des Sorgerechts

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Anmerkung: Der OLG Frankfurt a.M. vertritt hier ausdrücklich eine Auffassung, die im Widerspruch zur Ansicht des BGH steht. Dazu die Anmerkung von Werner Schwamb, in NZFam 2020, 249 ff (Zitat): "Wie auch immer man im Meinungsstreit nun zu dieser Entscheidung steht, sie zeigt jedenfalls den insoweit dringenden Reformbedarf auf, was die beiden bisher streng getrennten Verfahrensarten angeht. Ansonsten finden sich die Beteiligten in einem Wirrwarr zwischen Sorgerecht (grundsätzlich beschwerdefähig, aber antragsabhängig) und Umgangsrecht (im EA-Verfahren nicht beschwerdefähig, aber kein Antrag erforderlich) künftig nicht mehr zurecht, zumal die Einordnung nach dieser Entscheidung davon abhängig sein kann, in welchem AG- bzw. OLG-Gerichtsbezirk die Zuständigkeit liegt und in welcher Instanz man sich befindet."

Anspruch
auf Herstellung oder Fortführung des Wechselmodells

Seit der Entscheidung des > BGH im Jahr 2017 steht fest, dass im Rahmen von Unterhaltsverfahren sowohl um die gerichtliche Anordnung oder Billigung eines  ausgedehnten Umgangsrechts als auch um die Herstellung eines > echten Wechselmodells gestritten werden kann. Auch kann nicht vertreten werden, in jedem Fall einen Anspruch auf ein Wechselmodell zu verneinen, nur weil ein Elternteil dies nicht will. So kann sich die Ablehnung des Wechselmodells durchaus als rechtsmissbräuchlich darstellen, wenn das Kind in einem Alter ist, in dem der sog. „Haushaltsmittelpunkt“ nicht entscheidend für das Kindeswohl ist und die Kinder selbst das Wechselmodell begrüßen. Jugendämter und Sozialpädagogen begrüßen ebenfalls das Wechselmodell. Der Deutsche Familiengerichtstag von September 2013 sieht auch bei geltender Rechtslage Möglichkeiten zur Durchsetzung des Wechselmodells gegen den Willen eines Elternteils

ANSPRUCH auf ein WECHSELMODELL?

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Durchsetzung des echten Wechselmodells

ANSPRUCH auf AUSGEDEHNTES UMGANGSRECHT?

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Durchsetzung des unechten Wechselmodells

ELTERNVEREINBARUNG zum WECHSELMODELL?

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Bestandskraft einer Wechselmodell-Vereinbarung

Anspruch
auf Herstellung ein echtes Wechselmodell?

BGH, Beschluss v. 01.02.2017 - XII ZB 601/15
Der gerichtliche Verfahrensweg zum Wechselmodell

Leitsätze:

• Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells  führt,  wird  vom  Gesetz  nicht  ausgeschlossen.  Auch  die  Ablehnung  des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.
• Die    auf    ein    paritätisches    Wechselmodell    gerichtete    Umgangsregelung setzt  eine  bestehende  Kommunikations und  Kooperationsfähigkeit  der  Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15.Juni 2016 - XII ZB 419/15 - FamRZ  2016,  1439).  Dem  Kindeswohl  entspricht  es  daher  nicht,  ein  Wechselmodell  zu  dem  Zweck  anzuordnen,  eine  Kommunikations- und  Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.
• Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches  Wechselmodell  gerichtete  Anordnung  in  der  Regel  nicht  im  wohlverstandenen Interesse des Kindes.
• Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form  des  Umgangs  dem  Kindeswohl  am  besten  entspricht.
• Dies  erfordert  grundsätzlich  auch  die  persönliche  Anhörung  des  Kindes  (im  Anschluss  an  Senatsbeschluss  vom  15.Juni  2016 - XII ZB 419/15 -FamRZ  2016, 1439).

Anmerkung: Das Wechselmodell berührt beide Aspekte: das Recht auf persönlichen (paritätischen) Kontakt zum Kind (= Umgangsrecht) und das Recht den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen bzw. zu regeln (Aufenthaltsbestimmungsrecht ist ein Teil des > Sorgerechts). Die Frage nach der rechtlichen Natur eines Wechselmodells wurde in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird die paritätische Betreuung eines Kindes durch die getrenntlebenden Eltern als Umgangsregelung und teilweise als Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (= Teil des Sorgerechts) verstanden. Der Deutsche Familiengerichtstag von September 2013 ordent rechtssystematisch das Wechselmodell der > elterlichen Sorge zu. Damit setzt der BGH nun ein Ende und stellt klar, dass im Rahmen eines > Umgangsverfahrens um die Herstellung eines Wechselmodells gestritten werden kann. Doch auch wenn der BGH mit seiner Entscheidung im Jahr 2017 viele grundsätzliche Fragen zum Streit um das Wechselmodell geklärt hat; es bleibt dabei: wenn die Eltern um den Umgang mit den Kindern streiten, ist das ein starkes Indiz gegen die gerichtliche Installation eines Wechselmodells für die Kinder. Weitere Anmerkung zum Urteil von Werner Schwamb, in: > NZFam 2017, 253.

BGH, Beschluss vom 27.11.2019 - XII ZB 512/18
Wechselseitige Loyalität der Eltern

Leitsätze:

• Die gerichtliche Übertragung des > Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteilhat keine Bindungswirkung hinsichtlich einer späteren Entscheidung zum Umgang und der sich dabei stellenden Frage, ob ein paritätisches Wechselmodell anzuordnen ist (Fortführung von Senatsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532).
• Die Entscheidung zum Umgang richtet sich in diesem Fall als Erstentscheidung nach §§ 1684, 1697a BGB und unterliegt nicht den > einschränkenden Voraussetzungen einer Abänderungsentscheidung gemäß § 1696 Abs.1BGB
• Der Anordnung eines Wechselmodells kann entgegenstehen, dass der dieses begehrende Elternteiles an der notwendigen Loyalität gegenüber dem anderen Elternteil fehlen lässt. Ein gegenläufiger Wille des Kindes ist nicht ausschlaggebend, wenn dieser maßgeblich vom das Wechselmodell anstrebenden Elternteil beeinflusst ist.

OLG Karlsruhe, Beschluss v. 17.02.2020 - 5 UF 6/20
zum Kontinuitätsgrundsatz und Forderung eines Wechselmodells

Orientierungssatz: Der gerichtlichen Anordnung eines paritätischen Wechselmodells steht in der Regel der > Kontinuitätsgrundsatz entgegen, wenn die Eltern zuvor eine außergerichtliche > Umgangsvereinbarung mit einem nicht ganz so weitgehenden Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils getroffen hatten und diese auch praktiziert worden ist.

OLG Hamm, Beschluss v. 25.07.2011 - II-8 UF 190/10
Das Gericht wies den Antrag eines Vaters auf Herstellung eines Wechselmodells mit folgender Begründung ab:

(Zitat) "Die Frage, ob der Antragsteller die Einführung des Wechselmodells mit einem Umgangsantrag geltend machen kann oder ob hierfür ein Sorgerechtsverfahren einzuleiten ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn ein Betreuungs-Wechselmodell setzt die Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern voraus, miteinander zu kooperieren und zu kommunizieren. Nach der Stellungnahme des Jugendamtes im Anhörungstermin am 09.06.2010 waren die Gespräche, die mit den Kindeseltern geführt wurden, sehr konfliktbehaftet. Die Kommunikation zwischen den Kindeseltern war nach Einschätzung des Jugendamtes schwierig. Die Kindesmutter hat die Ansicht vertreten, dass ihre Beziehung zu konfliktbehaftet sei, um ein Wechselmodell hinzubekommen, und befürchtet, dass Z dann zwischen den Stühlen sitze. Sie hat sich vor diesem Hintergrund gegen das Wechselmodell ausgesprochen. Hieran hält sie auch im Beschwerdeverfahren fest. Gegen den Willen eines Elternteils kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Betreuungs-Wechselmodell nicht familiengerichtlich angeordnet werden (vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2011, S. 120; OLG Koblenz, FamRZ 2010, S. 738; OLG Dresden, FamRZ 2005, S. 125; OLG Brandenburg, FamRZ 2009, S. 1759). Soweit in dem Antrag des Antragstellers als Minus jedenfalls ein Antrag auf > Ausweitung der bisherigen Umgangsregelung (alle 14 Tage von freitags nach der Schule bis sonntags 18 Uhr sowie ein Nachmittag in der Woche, in der kein Umgangswochenende stattfindet, von nach der Schule bis 18 Uhr) enthalten ist, bestehen auch insofern keine Erfolgsaussichten für die Beschwerde. Das Amtsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der > Zweck der Umgangsregelung darin besteht, dem umgangsberechtigten Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, sich laufend von der Entwicklung und dem Wohlergehen des Kindes zu überzeugen und dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen und einer Entfremdung zwischen dem Kind und dem umgangsberechtigten Elternteil vorzubeugen. Diesem Zweck wird die bestehende Umgangsregelung vollumfänglich gerecht. Darüber hinaus sind, darauf hat das Amtsgericht ebenfalls zu Recht abgestellt, auch das Umgangsrecht der Mutter und die Freizeitgestaltung des Kindes zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund kommt eine Ausweitung der bestehenden Umgangsregelung nicht in Betracht."

OLG Brandeburg, Beschluss v. 07.06.2012 - 15 UF 314/11
Das OLG lehnt einen Anspruch auf richterliche Anordnung eines Wechselmodells mit der Begründung ab, dass hierbei ein Elternteil eine paritätische Regelung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht anstrebt, wozu das Gericht nicht befugt ist. Seit der BGH-Entscheidung im Jahr 2017 so nicht mehr haltbar.

(Zitat) "Die Anordnung eines Wechselmodells wäre dem Familiengericht auch im Wege der Sorgerechtsentscheidung versagt, weil es gem. § 1671 Abs. 2 BGB zwar das Recht zur Aufenthaltsbestimmung einem Elternteil übertragen kann, nicht jedoch dazu befugt ist, dieses Recht anstelle der Eltern auszuüben (BVerfG, FamRZ 2003, 511; OLG Düsseldorf, ZKJ 2011, 256)."

OLG Köln, Beschluss vom 14.03.2012 - 4 UF 235/11
Das OLG Köln betont die Notwendigkeit eines räumlich sicheren Lebensmittelpunktes für das Kind (Residenzmodell). Seit der BGH-Entscheidung im Jahr 2017 ist diese Aussage nicht mehr haltbar.

Gutachten
Beispiel einer kinderpsychologischen Stellungnahme zum Wechselmodell

Wie wird sich ein Wechselmodell (wöchentlich wechselnder Aufenthalt der Kinder beim Antragsteller und der Antragsgegnerin) auf die Kinder auswirken?

"[...] Gegenwärtig gibt es keine Basis für die Etablierung eines paritätischen Wechselmodells, insbesondere nicht für einen wöchentlich wechselnden Aufenthalt der Kinder, da die Kommunikationsebene der Kindeseltern nachhaltig gestört ist und die gegenseitige Gekränktheit es verhindert, dass sich die Kindeseltern aufeinander zu bewegen. Die Kindeseltern sind gegenwärtig nicht in der Lage, eine tragfähige elterliche Kommunikationsebene zu erarbeiten - Insofern ist die zwangsläufige Folge, dass ein eindeutiger Lebensschwerpunkt für die Kinder festgelegt wird. Vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Problemlage wird sich ein Wechselmodell im herkömmlichen Sinne (mit 50 %iger Aufteilung) eher negativ auf die Kinder auswirken, da es nicht zu erwarten ist, dass die Verantwortlichkeiten eindeutig geklärt werden können.
Perspektivisch ist allerdings nicht auszuschließen, dass sich die Kindeseltern annähern und in ferner Zukunft auch ein Wechselmodell etablieren. Dies kann aber nur gelingen, wenn Umgangsregelungen nicht mit finanziellen Wünschen gekoppelt werden.[...]"

Anspruch
auf Fortsetzung eines echten Wechselmodells?

MUSTER: WECHSELMODELL-VEREINBARUNG
Die Elternvereinbarung

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Haben die Eltern bereits einvernehmlich ein -> Wechselmodell über längere Zeit praktiziert und will ein Elternteil an dem Wechselmodell nicht mehr festhalten, so kann sich die Abänderung der einmal getroffenen Regelung wiederum als problematisch darstellen. Hier tritt nun das Kontinuitätsprinzip als Ausfluss des Kindeswohls in den Vordergrund. Dabei kann nach dem KDG Berlin kann ausnahmsweise auch gegen den Willen eines Elternteils eine Betreuung nach Art eines Wechselmodells angeordnet werden.

KG Berlin, Beschluss vom 28. 02.2012 - 18 UF 184/09

Anmerkung: Hier hat das Kammergericht Berlin gegen den Willen eines Elternteils die Fortführung eines bereits praktizierten Wechselmodells beschlossen. Begründung: In Ausnahmefällen kann Betreuungs-Wechselmodell familiengerichtlich angeordnet werden, wenn das Wechselmodell im Hinblick auf das Kindeswohl geboten ist und dem eindeutig geäußerten und belastbaren Willen des Kindes entspricht (§ 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, § 1684 Abs. 3 BGB).

(Zitat) "Ganz wesentlicher Streitpunkt der Eltern ist die Frage, ob J... überhaupt bei einem Elternteil ihren Lebensmittelpunkt haben sollte oder ob das Kind im wöchentlichen Wechsel jeweils bei beiden Elternteilen leben soll. An ihrer ablehnenden Haltung zum Wechselmodell hat die Mutter bis zum Schluss des Anhörungstermins festgehalten. Zwar kann nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte gegen den Willen eines Elternteils ein Betreuungs-Wechselmodell nicht familiengerichtlich angeordnet werden (OLG Hamm NJW 2012, 398; vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2011, S. 120; OLG Koblenz, FamRZ 2010, S. 738; OLG Dresden, FamRZ 2005, S. 125; OLG Brandenburg, FamRZ 2009, S. 1759). Vielmehr ist es in solchen Fällen in aller Regel geboten, die gemeinsame elterliche Sorge in Bezug auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht aufzuheben und dieses auf einen Elternteil allein zu übertragen. Dieser Auffassung ist der Senat bisher uneingeschränkt gefolgt, vermag sich dem allerdings für den vorliegenden Ausnahmefall unter Zurückstellung eigener erheblicher Bedenken gegen das Wechselmodell nicht anzuschließen. Das Wechselmodell kann vielmehr nach Auffassung des Senats im Einzelfall dann gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden, wenn dies im Hinblick auf das Kindeswohl geboten erscheint. Wenn das Wechselmodell in Ausnahmefällen dem Kindeswohl am besten entspricht, kann > von Seiten des Gerichts nur der Umgang geregelt werden. Denkbar ist zwar auch, das Aufenthaltsbestimmungsrecht im wöchentlichen Wechsel zwischen den Eltern aufzuteilen. Dieser Weg ist aber nach Auffassung des Senats rechtlich bedenklich, weil ein derartiger Eingriff in das Sorgerecht kaum gerechtfertigt erscheint; er ist aber auch vor allem völlig unpraktikabel. Die Möglichkeit der Anordnung eines Wechselmodells führt dann aber dazu, dass ein Eingriff in die gemeinsame elterliche Sorge und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil allein nicht mehr erforderlich ist, um dem Wohl des Kindes genüge zu tun, sondern dies ist im Wege einer > Umgangsregelung anzuordnen. So ist es hier."

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.01.2010 - 11 UF 251/09.
Rechtsmissbräuchliche Ablehnung eines fortgeführten Wechselmodells

(Zitat) "Anhaltspunkte dafür, dass [die Ablehnung des Wechselmodells durch einen Elternteil]  rechtsmissbräuchlich und aus eigennützigen Motiven (z.B. Unterhaltszahlungen) erfolgt, sieht der Senat nicht. Damit fehlen die Grundvoraussetzungen für die Fortsetzung des Wechselmodells."

Anmerkung: Als Korrektiv sieht auch das OLG Koblenz, dass die Ablehnung des Wechselmodells sich nicht als rechtsmissbräuchlich und aus eigennützigen Motiven (z.B. Unterhaltszahlungen) erfolgt, darstellen darf. Ist dies aber nicht der Fall, besteht kein Anspruch auf ein Wechselmodell.