Motive für Mitbetreuung der Kinder nach Trennung

Anspruch auf das Wechselmodell?

1. Rechtlicher Rahmen

2. Anspruch auf ein echtes Wechselmodell?

BGH, Beschluss v. 01.02.2017 - XII ZB 601/15
Der gerichtliche Verfahrensweg zum Wechselmodell

Leitsätze:

• Eine gerichtliche Umgangsregelung, die im Ergebnis zu einer gleichmäßigen Betreuung des Kindes durch beide Eltern im Sinne eines paritätischen Wechselmodells  führt,  wird  vom  Gesetz  nicht  ausgeschlossen.  Auch  die  Ablehnung  des Wechselmodells durch einen Elternteil hindert eine solche Regelung für sich genommen noch nicht. Entscheidender Maßstab der Regelung ist vielmehr das im konkreten Einzelfall festzustellende Kindeswohl.
• Die    auf    ein    paritätisches    Wechselmodell    gerichtete    Umgangsregelung setzt  eine  bestehende  Kommunikations und  Kooperationsfähigkeit  der  Eltern voraus (Fortführung des Senatsbeschlusses vom 15.Juni 2016 - XII ZB 419/15 - FamRZ  2016,  1439).  Dem  Kindeswohl  entspricht  es  daher  nicht,  ein  Wechselmodell  zu  dem  Zweck  anzuordnen,  eine  Kommunikations- und  Kooperationsfähigkeit erst herbeizuführen.
• Ist das Verhältnis der Eltern erheblich konfliktbelastet, so liegt die auf ein paritätisches  Wechselmodell  gerichtete  Anordnung  in  der  Regel  nicht  im  wohlverstandenen Interesse des Kindes.
• Das Familiengericht ist im Umgangsverfahren zu einer umfassenden Aufklärung verpflichtet, welche Form  des  Umgangs  dem  Kindeswohl  am  besten  entspricht.
• Dies  erfordert  grundsätzlich  auch  die  persönliche  Anhörung  des  Kindes  (im  Anschluss  an  Senatsbeschluss  vom  15.Juni  2016 - XII ZB 419/15 -FamRZ  2016, 1439).

Anmerkung: Das Wechselmodell berührt beide Aspekte: das Recht auf persönlichen (paritätischen) Kontakt zum Kind (= Umgangsrecht) und das Recht den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen bzw. zu regeln (Aufenthaltsbestimmungsrecht ist ein Teil des > Sorgerechts). Die Frage nach der rechtlichen Natur eines Wechselmodells wurde in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird die paritätische Betreuung eines Kindes durch die getrenntlebenden Eltern als Umgangsregelung und teilweise als Ausübung des Aufenthaltsbestimmungsrechts (= Teil des Sorgerechts) verstanden. Der Deutsche Familiengerichtstag von September 2013 ordent rechtssystematisch das Wechselmodell der > elterlichen Sorge zu. Damit setzt der BGH nun ein Ende und stellt klar, dass im Rahmen eines > Umgangsverfahrens um die Herstellung eines Wechselmodells gestritten werden kann. Doch auch wenn der BGH mit seiner Entscheidung im Jahr 2017 viele grundsätzliche Fragen zum Streit um das Wechselmodell geklärt hat; es bleibt dabei: wenn die Eltern um den Umgang mit den Kindern streiten, ist das ein starkes Indiz gegen die gerichtliche Installation eines Wechselmodells für die Kinder. Weitere Anmerkung zum Urteil von Werner Schwamb, in: > NZFam 2017, 253.

OLG Hamm, Beschluss v. 25.07.2011 - II-8 UF 190/10
Das Gericht wies den Antrag eines Vaters auf Herstellung eines Wechselmodells mit folgender Begründung ab:

(Zitat) "Die Frage, ob der Antragsteller die Einführung des Wechselmodells mit einem Umgangsantrag geltend machen kann oder ob hierfür ein Sorgerechtsverfahren einzuleiten ist, kann vorliegend dahinstehen. Denn ein Betreuungs-Wechselmodell setzt die Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern voraus, miteinander zu kooperieren und zu kommunizieren. Nach der Stellungnahme des Jugendamtes im Anhörungstermin am 09.06.2010 waren die Gespräche, die mit den Kindeseltern geführt wurden, sehr konfliktbehaftet. Die Kommunikation zwischen den Kindeseltern war nach Einschätzung des Jugendamtes schwierig. Die Kindesmutter hat die Ansicht vertreten, dass ihre Beziehung zu konfliktbehaftet sei, um ein Wechselmodell hinzubekommen, und befürchtet, dass Z dann zwischen den Stühlen sitze. Sie hat sich vor diesem Hintergrund gegen das Wechselmodell ausgesprochen. Hieran hält sie auch im Beschwerdeverfahren fest. Gegen den Willen eines Elternteils kann nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Betreuungs-Wechselmodell nicht familiengerichtlich angeordnet werden (vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2011, S. 120; OLG Koblenz, FamRZ 2010, S. 738; OLG Dresden, FamRZ 2005, S. 125; OLG Brandenburg, FamRZ 2009, S. 1759). Soweit in dem Antrag des Antragstellers als Minus jedenfalls ein Antrag auf > Ausweitung der bisherigen Umgangsregelung (alle 14 Tage von freitags nach der Schule bis sonntags 18 Uhr sowie ein Nachmittag in der Woche, in der kein Umgangswochenende stattfindet, von nach der Schule bis 18 Uhr) enthalten ist, bestehen auch insofern keine Erfolgsaussichten für die Beschwerde. Das Amtsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der > Zweck der Umgangsregelung darin besteht, dem umgangsberechtigten Elternteil die Möglichkeit einzuräumen, sich laufend von der Entwicklung und dem Wohlergehen des Kindes zu überzeugen und dem Liebesbedürfnis beider Teile Rechnung zu tragen und einer Entfremdung zwischen dem Kind und dem umgangsberechtigten Elternteil vorzubeugen. Diesem Zweck wird die bestehende Umgangsregelung vollumfänglich gerecht. Darüber hinaus sind, darauf hat das Amtsgericht ebenfalls zu Recht abgestellt, auch das Umgangsrecht der Mutter und die Freizeitgestaltung des Kindes zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund kommt eine Ausweitung der bestehenden Umgangsregelung nicht in Betracht."

OLG Brandeburg, Beschluss v. 07.06.2012 - 15 UF 314/11
Das OLG lehnt einen Anspruch auf richterliche Anordnung eines Wechselmodells mit der Begründung ab, dass hierbei ein Elternteil eine paritätische Regelung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht anstrebt, wozu das Gericht nicht befugt ist. Seit der BGH-Entscheidung im Jahr 2017 so nicht mehr haltbar.

(Zitat) "Die Anordnung eines Wechselmodells wäre dem Familiengericht auch im Wege der Sorgerechtsentscheidung versagt, weil es gem. § 1671 Abs. 2 BGB zwar das Recht zur Aufenthaltsbestimmung einem Elternteil übertragen kann, nicht jedoch dazu befugt ist, dieses Recht anstelle der Eltern auszuüben (BVerfG, FamRZ 2003, 511; OLG Düsseldorf, ZKJ 2011, 256)."

OLG Köln, Beschluss vom 14.03.2012 - 4 UF 235/11
Das OLG Köln betont die Notwendigkeit eines räumlich sicheren Lebensmittelpunktes für das Kind (Residenzmodell). Seit der BGH-Entscheidung im Jahr 2017 ist diese Aussage nicht mehr haltbar.

(Zitat) "Können sich die Eltern über die Ausübung des Umgangsrechts nicht einigen, so muss – wie vorliegend – das Familiengericht unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze nach § 1684 Abs. 3, 4 Satz 1 zu 2 BGB den Umgang ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls (BGH FamRZ 2005, 1471, 1472; Palandt/Diederichsen, BGB, 71. Auflage 2012, § 1684 Rdnr. 14, 16; Johannsen/Henrich/Jaeger, a. a. O., § 1684 Rdnr. 5) regeln. Dabei ist davon auszugehen, dass der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel zum Wohl des Kindes gehört, § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB. Einschränkungen des Umgangsrechts unter Hinweis auf das Kindeswohl bedürfen einer eingehenden Begründung, soweit das eingeforderte > Umgangsrecht im Rahmen des Üblichen ist (vgl. BVerfG FamRZ 2005, 871).

3. Anspruch auf Fortsetzung eines Wechselmodells

MUSTER: WECHSELMODELL-VEREINBARUNG
Die Elternvereinbarung

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Haben die Eltern bereits einvernehmlich ein -> Wechselmodell über längere Zeit praktiziert und will ein Elternteil an dem Wechselmodell nicht mehr festhalten, so kann sich die Abänderung der einmal getroffenen Regelung wiederum als problematisch darstellen. Hier tritt nun das Kontinuitätsprinzip als Ausfluss des Kindeswohls in den Vordergrund. Dabei kann nach dem KDG Berlin kann ausnahmsweise auch gegen den Willen eines Elternteils eine Betreuung nach Art eines Wechselmodells angeordnet werden.

KG Berlin, Beschluss vom 28. 02.2012 - 18 UF 184/09

Hier hat das Kammergericht Berlin gegen den Willen eines Elternteils die Fortführung eines bereits praktizierten Wechselmodells beschlossen. Begründung: In Ausnahmefällen kann Betreuungs-Wechselmodell familiengerichtlich angeordnet werden, wenn das Wechselmodell im Hinblick auf das Kindeswohl geboten ist und dem eindeutig geäußerten und belastbaren Willen des Kindes entspricht (§ 1671 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, § 1684 Abs. 3 BGB).

(Zitat) "Ganz wesentlicher Streitpunkt der Eltern ist die Frage, ob J... überhaupt bei einem Elternteil ihren Lebensmittelpunkt haben sollte oder ob das Kind im wöchentlichen Wechsel jeweils bei beiden Elternteilen leben soll. An ihrer ablehnenden Haltung zum Wechselmodell hat die Mutter bis zum Schluss des Anhörungstermins festgehalten. Zwar kann nach der Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte gegen den Willen eines Elternteils ein Betreuungs-Wechselmodell nicht familiengerichtlich angeordnet werden (OLG Hamm NJW 2012, 398; vgl. auch OLG Brandenburg, FamRZ 2011, S. 120; OLG Koblenz, FamRZ 2010, S. 738; OLG Dresden, FamRZ 2005, S. 125; OLG Brandenburg, FamRZ 2009, S. 1759). Vielmehr ist es in solchen Fällen in aller Regel geboten, die gemeinsame elterliche Sorge in Bezug auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht aufzuheben und dieses auf einen Elternteil allein zu übertragen. Dieser Auffassung ist der Senat bisher uneingeschränkt gefolgt, vermag sich dem allerdings für den vorliegenden Ausnahmefall unter Zurückstellung eigener erheblicher Bedenken gegen das Wechselmodell nicht anzuschließen. Das Wechselmodell kann vielmehr nach Auffassung des Senats im Einzelfall dann gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden, wenn dies im Hinblick auf das Kindeswohl geboten erscheint. Wenn das Wechselmodell in Ausnahmefällen dem Kindeswohl am besten entspricht, kann -> von Seiten des Gerichts nur der Umgang geregelt werden. Denkbar ist zwar auch, das Aufenthaltsbestimmungsrecht im wöchentlichen Wechsel zwischen den Eltern aufzuteilen. Dieser Weg ist aber nach Auffassung des Senats rechtlich bedenklich, weil ein derartiger Eingriff in das Sorgerecht kaum gerechtfertigt erscheint; er ist aber auch vor allem völlig unpraktikabel. Die Möglichkeit der Anordnung eines Wechselmodells führt dann aber dazu, dass ein Eingriff in die gemeinsame elterliche Sorge und die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf einen Elternteil allein nicht mehr erforderlich ist, um dem Wohl des Kindes genüge zu tun, sondern dies ist im Wege einer -> Umgangsregelung anzuordnen. So ist es hier."

OLG Koblenz, Beschluss vom 12.01.2010 - 11 UF 251/09.

Das würde bedeuten, dass die Ablehnung des Wechselmodells nur von einem Elternteil die Durchsetzung des Wechselmodells verhindert. Als Korrektiv sieht auch das OLG Koblenz, dass die Ablehnung des Wechselmodells sich nicht als rechtsmissbräuchlich und aus eigennützigen Motiven (z.B. Unterhaltszahlungen) erfolgt, darstellen darf. Ist dies aber nicht der Fall, besteht kein Anspruch auf ein Wechselmodell.

(Zitat) "Anhaltspunkte dafür, dass dies rechtsmissbräuchlich und aus eigennützigen Motiven (z.B. Unterhaltszahlungen) erfolgt, sieht der Senat nicht. Damit fehlen die Grundvoraussetzungen für die Fortsetzung des Wechselmodells."

Links & Literatur